平台数据、算法应用需更为谨慎 市场监管总局拟细化垄断协议规定

2022年06月28日 19:57   21世纪经济报道 21财经APP   钟雨欣

21世纪经济报道见习记者 钟雨欣 北京报道

近日,国家市场监督管理总局公布了6部反垄断法配套法规征求意见稿及起草说明,其中包括《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》。

为了预防和制止垄断协议,进一步贯彻落实新《反垄断法》,市场监管总局对《禁止垄断协议暂行规定》进行修订,形成草案。本次修订内容主要包括哪些方面?存在哪些亮点?

拟规定不得利用数据和算法从事垄断行为

本次主要修订内容包括拟新增数字经济手段构成达成垄断协议的行为方式,更好适应数字经济背景下的反垄断监管需要,规范相关竞争行为,促进经济健康发展。 

根据《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》,垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。协议或者决定可以是书面、口头、算法等形式。其他协同行为是指经营者之间虽未明确订立协议或者决定,但实质上存在协调一致的行为。经营者不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事本规定的垄断行为。

平台经济是目前反垄断执法的重点领域,新《反垄断法》进一步明确了反垄断相关制度在平台经济领域的具体适用规则。在此背景下,《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》也做出了相应调整。中伦律师事务所合伙人赵刚律师表示,“平台经济领域会涉及到平台规则、数据、算法等等,可能会存在算法黑箱问题,具有人工干预的可能性。《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》拟对此作出回应,明确执法重点。”

此外,《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》拟新增关于横向垄断协议“具有竞争关系的经营者”的定义,包括实际的竞争者和潜在的竞争者。实际的竞争者是指活跃于同一相关市场进行竞争的经营者。潜在的竞争者是指具备在一定时期内进入相关市场竞争的计划和可行性的经营者。

关于明确横向垄断协议“具有竞争关系的经营者”的定义,赵刚表示,“以平台经济领域为例,相关头部企业拥有大量人力、物力、财力,能够通过并购或其它合作交易方式非常快速地进入某个行业赛道或做好布局准备,明确实际和潜在的竞争者均可能成为横向垄断协议的主体是相对比较合理的。在反不正当竞争法司法和执法实践中也对竞争关系作出了从宽解释。”

近年来,平台经济领域的反垄断问题备受关注。南开大学竞争法研究中心主任、法学院教授,中国新一代人工智能发展战略研究院特约研究员陈兵在此前采访中表示,反垄断法除却关注平台经济,其更致力于建立公平有序的市场竞争环境,树立市场化法治化的原则,强化竞争政策基础地位。

拟明确“组织”和“实质性帮助”的认定标准

新《反垄断法》第十九条规定“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”引起广泛关注。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》拟新增组织和帮助达成垄断协议的经营者法律责任,明确“组织”和“实质性帮助”的认定标准,细化相关违法情形,为执法机构精准执法和经营者依法合规奠定基础。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》提到,“组织”包含两种情形,一是经营者虽不属于垄断协议的协议方,但在垄断协议达成或者实施过程中,对协议的主体范围、主要内容、履行条件等具有决定性或者主导作用;二是经营者与多个交易相对人签订协议,故意使具有竞争关系的交易相对人之间通过该经营者进行意思联络或者信息交流,达成本规定第八条至第十二条垄断协议的。实质性帮助是指经营者虽未从事前款规定的组织行为,但对垄断协议达成或者实施提供支持,且与排除、限制竞争具有因果关系并且作用显著的行为。

赵刚认为,“组织行为主要体现的是企业的主导性作用,而有的企业虽然没有积极主导,但其提供的支持和帮助对于横向卡特尔产生排除限制竞争后果的作用是有直接或显著关系的。明确这两项标准能够与国际通行规则有效衔接,对执法部门而言也会有更清晰的判断依据。”

2021年2月发布的《关于平台经济领域的反垄断指南》率先规定了平台经济领域的轴辐协议:“具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系,或者由平台经营者组织、协调,达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议,可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式,达成、实施垄断协议,排除、限制相关市场竞争。”

在平台经济领域,算法、大数据、平台规则等引发的共谋是反垄断关注的重点之一。“轴辐协议”是一种特殊的横、纵协议混合体,关于如何定性和处理“轴辐合谋”也存在一定争议。

在著名的“苹果电子书”案中,苹果与出版商签订“最惠国”条款,出版商必须保证其享有和其他电子书零售商同等的最低价格待遇,促成电子书销售模式由批发模式向代理模式转变,并提升了销售价格,法院认定苹果和出版商之间的轴辐合谋成立,苹果被处以4.5亿美元的罚款。

赵刚认为,轴辐协议的判定关键在于经营者之间是否形成横向共谋。“具有高市场份额或较强市场力量的传统企业在管理经销商过程中需要重点关注实践中的轴辐协议风险。互联网平台企业应重点关注与平台内不同入驻商家合作过程中的轴辐协议风险,平台可能与入驻商家分别签订较为一致的合作协议,这本质上是一种纵向关系。但有时候,比如特定的平台活动期间,有可能会利用有关协议条款,组织或促成不同品牌入驻商家在平台内形成针对特定行为的横向合谋。

垄断协议新增“安全港”制度

新《反垄断法》将安全港规则限定适用于纵向垄断协议,对经营者与交易相对人达成的垄断协议,经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准,并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的,不予禁止。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》拟进一步明确具体标准和程序,为经营者提供更加确定性的合规指引,更好提升市场预期。

《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》提到,经营者与交易相对人之间达成协议,经营者能够证明符合下列条件,不予禁止:一是经营者与交易相对人在相关市场的市场份额低于15%,国务院反垄断执法机构另有规定的从其规定;二是无相反证据证明其排除、限制竞争。

大成律师事务所高级合伙人邓志松在此前采访中表示,“安全港规则属于一种经验法则,如果根据大量经验,市场份额低于一定标准的企业之间的横向或纵向垄断协议不会产生明显的反竞争效果,那么可以通过安全港规则给予其豁免,由此避免执法机构和企业进行复杂、成本高昂的反垄断法律、经济学和行业分析,也为中小企业发展提供更大、更灵活的空间。”

从企业的角度,邓志松认为,在纵向垄断协议方面提供安全港规则,确实能为企业购销活动提供更大的施展空间,并且能够提高法律确定性。

值得注意的是,安全港制度可能实质降低中小企业面临的纵向垄断协议风险,但在横向垄断协议下,即使企业市场份额较低也无法豁免。

“横向垄断协议的垄断效果相对更明显,危害也更严重。纵向垄断协议在实务和理论届都存在一定争议,更适用于用合理性原则去分析。”北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任魏士廪在采访中表示,“‘安全港’规则细化后,对于涉及到上下游关系的企业来说,有了更清晰的标准作指引,合规成本其实更可控了。”

此外,《禁止垄断协议规定(征求意见稿)》拟新增经营者对所达成的纵向价格协议进行抗辩的权利;进一步规范中止调查程序、细化宽大申请和认定程序、理顺豁免认定程序、增加约谈制度等;对照新《反垄断法》相应调整相关违法情形下的法律责任;新增反垄断执法机构工作人员违法情形的处理等规定。

近期,反垄断法配套文件密集向公众征集意见,反垄断监管进一步细化。“新《反垄断法》及未来相关的配套法规有利于执法部门理清执法的原则、尺度和标准,同时又具备了一定的灵活性,对接下来反垄断领域的执法实践有正向积极的影响。”赵刚在采访中表示。

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